Recordemos que los miembros de una unidad familiar pueden optar por la declaración conjunta, teniendo la consideración de unidad familiar la formada por los cónyuges y los hijos si los hubiere.
Siempre que sean menores de edad, salvo que con el consentimiento de sus padres vivan independientes. O hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. O discapacitados y sujetos a cautela representativa por resolución judicial.
En las parejas sin vínculo matrimonial sólo uno de sus miembros, ya sea el padre o la madre, podrá formar una unidad familiar con todos los hijos menores o mayores incapacitados con los que conviva.
Y el otro miembro de la pareja deberá declarar de forma individual. Si los esposos están separados o divorciados la opción de tributación conjunta corresponderá al que tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos.
El Tribunal Económico-Administrativo Central, a través de su resolución n.º 2172/2023, de 19 de julio de 2024, ha unificado criterio en relación con la opción por la tributación conjunta en caso de separación legal o ausencia de vínculo matrimonial con guarda y custodia compartida de los hijos, y la necesidad de mutuo acuerdo previo.
Según argumenta el TEAC, cuando la guarda y custodia la tenga solo uno de los cónyuges separados, únicamente él tendrá derecho a acogerse a la tributación conjunta con todos los hijos, como ha sostenido reiteradamente la Dirección General de Tributos; de modo que el otro excónyuge necesariamente tendrá que tributar por la modalidad individual, con independencia de que el que conviva con los hijos se haya acogido a la tributación conjunta o no.
Sin embargo, podría plantearse un problema en aquellos supuestos en los que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, si bien dicho problema puede solucionarse por mutuo acuerdo de los excónyuges, por el que se atribuya a uno u otro (pero solo a uno de ellos) el derecho a acceder a la tributación conjunta.
Dicho mutuo acuerdo ha de ser anterior a la presentación de las declaraciones de los cónyuges separados, pues el acuerdo a lo que alcanza es precisamente a que uno va a acogerse a la tributación conjunta y el otro a la individual, así que el acuerdo solo puede ser previo a la presentación de las respectivas declaraciones del IRPF, en las que se incorporará lo acordado cuando se presenten.
En caso de guarda y custodia compartida de los hijos, no existiendo mutuo acuerdo al respecto entre los cónyuges separados, si ninguno de ellos o uno solo decide acogerse a la tributación conjunta tampoco habrá problema.
Sin embargo, el problema surgirá si los dos cónyuges separados se acogen a la tributación conjunta, ya que, entonces, atendiendo a la dicción literal de la normativa, ninguno de ellos tendrá derecho a hacerlo, con lo que ambos tendrán que estar en el régimen de tributación individual.
Y no solo ellos dos, sino todos los miembros de la unidad familiar. Lo cual, a su vez, supone que ninguno de los dos pueda aplicar la reducción de 2.150 euros del artículo 84.2. 4.º de la LIRPF.
Esto es, como indica el TEAC, «en los casos de cónyuges separados legalmente con hijos menores, en los que la guarda y custodia de éstos es compartida, si no hay mutuo acuerdo entre los excónyuges a tal efecto, la reducción de 2.150 euros del art. 84.2. 4º se pierde».
El TEAC concluye fijando criterio en el sentido de que, en los supuestos de separación legal o ausencia de vínculo matrimonial en los que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, si no se justifica la existencia de mutuo acuerdo entre los progenitores para que a la tributación conjunta se acoja uno u otro (mutuo acuerdo que deberá ser previo a la presentación de las declaraciones), los dos progenitores, y también todos los hijos, deberán tributar en régimen de tributación individual, como obliga la imperativa redacción de los artículos 82.1.2.ª y 82.2 de la LIRPF, no siendo por ello aplicable en estos casos la reducción del artículo 84.2.4.º de la LIRPF.