El Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, ha estimado la demanda interpuesta contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) por una empleada del hogar que fue despedida verbalmente.
La trabajadora interpuso demanda contra la cabeza de familia y contra el FOGASA.
Ante la declaración de insolvencia legal total de la empleadora, la empleada reclamó al FOGASA las prestaciones derivadas de la sentencia de fecha 12 de abril de 2018 que declaró la improcedencia del despido y condenó a la empleadora al pago de una indemnización.
FOGASA deniega la prestación de indemnización a la actora alegando en su resolución que esta no se halla dentro del colectivo de trabajadores protegidos al tratarse de una empleada de hogar.
La sentencia analizada, apoyándose en la STJUE de 24 de febrero de 2022 (Asunto C-389/20), que ante la constatación de que ciertamente el colectivo afectado es de composición preponderantemente femenina (94% mujeres, 6% hombres), y de que concurre un trato diferencial, al excluirse de una determinada protección social a dicho colectivo especial, no encuentra sin embargo una razón que lo justifique, pues ni el RD 1620/2011, que regula la relación laboral especial de empleados de hogar, ni el RD 505/1985, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, expresan un motivo para ello.
Por tanto, tal opción legislativa implica una discriminación indirecta, siendo lo procedente el reconocimiento a la trabajadora de la prestación solicitada, y ello a pesar de que no se haya cotizado a la protección por el FOGASA.
Por otra parte, la sentencia 68/2022, de 17 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, también basándose en la mencionada sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20) ha dispuesto que la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de Seguridad Social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Esto implica que el artículo 251.d) de la LGSS deba ser inaplicado por vulnerar la normativa europea, procediendo declarar materialmente disconforme a derecho el acto impugnado, la resolución de 19 de diciembre de 2019, de la jefa de unidad de impugnaciones de la TGSS, que supuso la inadmisión del recurso de alzada presentado frente a la resolución que desestimó la solicitud actora de cotización a la protección por desempleo, por hallarse de alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar.
Actuación administrativa que se anula y revoca, a la par que se declara el derecho de la trabajadora a cotizar como empleada de hogar por la contingencia de desempleo.
Sin perjuicio de que el reconocimiento del derecho-deber de cotizar por esta contingencia se produzca desde el momento mismo de esta sentencia, tendrá plena efectividad cuando la Ley lo desarrolle, disciplinando su contenido, sin que esta circunstancia suponga que la efectividad de este pronunciamiento sea meramente programática, ya que la estimación de la demanda supone el acogimiento de una pretensión condenatoria de la TGSS, por tanto, susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario.